LCOUNCIL互动回听 | 争议解决系列（一）执行和解、执行担保和仲裁裁决执行司法解释解析

本期LCOUNCIL互动回听聚焦于“执行和解、执行担保和仲裁裁决执行司法解释解析”这一话题，邀请在争议解决领域具有丰富经验的环球律师事务所合伙人赵久光律师，与企业法务同行们进行分享交流，帮助法务同行获取更实务的应对措施。

一、关于执行和解若干问题的规定

（一）主要内容简介

▼ 区分“执行和解”与“执行外和解”（第二条、第十九条）。

（1）向法院提交或由执行人员书面记录的才是“执行和解协议”

（2）“执行外和解协议”：不能当然产生中止执行效果；担保条款不能直接强制执行

《关于执行和解若干问题的规定》需要关注五个方面的内容：

第一，区分了“执行和解”与“执行外和解”，执行和解即案件进入到执行阶段后的和解，而非庭审中的和解。申请执行人依据生效的法院判决或仲裁裁决，向法院申请强制执行过程中出现了和解的情况并将和解协议提交至法院的即为执行和解。该司法解释强调执行和解须有书面的记录，书面记录既可是双方当事人自行协商达成的协议，也可是双方到法院由执行法官组织谈话完成的法庭笔录。书面记录强调的是要在法院的主持下完成，或是在法院有备案。

若双方当事人达成了书面协议，但没有将书面文件或协议交到法院，也不是在法院组织下做的笔录，并不会产生“执行和解”的法定效果。所谓法定效果即中止执行程序、可直接强制执行和解协议中约定的提供保证且自愿接受强制执行的担保人的财产或被执行人提供的担保财产的效果。在不产生法定效果的情况下，若相关义务人不履行和解协议，无法直接对保证人或是提供担保的财产进行强制执行。因此，在实践中各方一旦达成和解协议，作为债权人一方务必要将书面协议提交法院备案或者是由法院记入笔录。

▼明确不得依据和解协议出具以物抵债裁定（第六条）

（1）并不意味着不得约定“以物抵债”；当事人须自行承担相应风险

第二，明确了法院不能依据双方的协议出具以物抵债的裁定。司法解释强调法院不能依据双方协议出具以物抵债裁定，但该规定并不排除法院在一定条件下可做出以物抵债的裁定，也不排除双方在和解协议中约定以物抵债。其规定是指法院不负责出具裁定，若当事人约定的和解协议中存在以物抵债的情况，一旦在办理过户过程遇到问题，需由当事人自行承担风险。

▼申请执行人可以就执行和解协议提起诉讼（第九条）

第三，申请执行人可就执行和解协议提起诉讼。这条是针对执行和解协议已经签订但被执行人不履行和解协议的情况设置的，司法解释对此明确规定，申请执行人在此情况下可就和解协议进行诉讼。若在执行和解协议中有一些特殊的约定，如关于违约金和一些损失赔偿的约定，若申请执行人认为和解协议中的内容对其更为有利即可根据执行和解协议提起诉讼。

▼恢复执行的条件（第九条至第十六条）

（1）不履行执行和解协议、执行和解协议被确认无效或被撤销

第四，恢复执行的条件与第三点“申请执行人可就执行和解协议提起诉讼”是相关的。一般情况下，若被执行人不履行和解协议，申请人可申请法院恢复执行。所谓恢复执行是指恢复执行原来的生效的判决书或仲裁裁决书。第三点和第四点是相关联的，赋予了申请执行人一种选择权，在被执行人不履行和解协议的情况下，既可选择就执行和解协议提起诉讼，也可要求恢复执行原生效的法律文书。

《规定》中的第九条到第十六条，对不履行执行协议后果作出了细化规定，如起诉时间等。其中值得关注的是第十三条，若申请人申请法院恢复执行原生效的法律文书，那么其双方签订的和解协议即失效，不能再就和解协议提起诉讼。换言之，即申请人只能择其一权利行使，不能同时行使。另，第十二条中关于执行力的规定，若当事人或利害关系人认为恢复执行或者是不予恢复执行违反法律规定的，可以依据《民诉法》第225条提出异议。

▼关于执行和解协议中担保条款的效力（第十八条）

（1）约定自愿接受强制执行的，可直接裁定执行担保财产或保证人财产

关于执行和解协议中担保条款的效力。司法解释中特别提到，执行和解协议可设担保条款。这其中需要强调的一点是，在执行和解协议中，应从更加全面妥善地维护申请人权利的角度出发，最好约定执行担保。执行担保既可是人保也可是物保，这样更有利于对申请人的保护。一旦出现被执行人一方不履行和解协议，有物保或信用度良好、有偿债能力的另外一方作为人保，为申请人权利的实现提供了很好的保证。因此实务中建议，作为债权人一方，若签执行和解协议，最好约定担保条款并约定被执行人愿意接受强制执行。

（二）实务问题思考

▼执行和解协议签订后，一方不履行和解协议怎么办？如何最大化维护申请人的权益？

选择恢复执行或提起诉讼，须结合实际情况综合考虑

遇到这种情况时，应先考虑约定本金、法定的利率的大致可得；再考虑若依据执行和解协议提起诉讼可能获得的清偿，将二者可得进行比较。在实践中，只有少数情况下能通过执行和解清偿部分债务，大多数情况下，本金都难以收回。因此，一般认为执行原生效的法律文书，更有利于对申请人的保护。在执行和解中，对于债务的履行一般会打一定的折扣，但也存在一些个案，例如双方约定了20-30%的高额的违约金。而按照《合同法》司法解释中的约定，若违约金高于30%，法院会对此进行调整。所以若原审判决中未约定高额违约金或利息的，而和解协议中存在，这种情况下，申请人可以选择就和解协议起诉，当然，申请执行人也应将额外的时间成本考虑在内。

所以在一方不履行协议时，申请人应对此做一个权衡，从可能获得的清偿，结合一些时间成本的因素来综合考虑。同时，在执行和解协议中，是否有担保条款也是值得考量的重要要素。举例说明：原生效的法律文书中被告只有一家公司，但在签署和解协议的过程中，原被告公司的母公司具有履行能力且对此提供担保，或被执行人自身或第三方提供了抵押担保，这些情况下，申请人选择后者更为有利。

▼执行和解协议签订后，是否可以起诉确认无效或撤销？

须存在无效或可撤销情形

司法解释中明确了可针对执行和解协议起诉要求确认其无效或撤销。那么具备什么条件可以起诉无效或可撤销呢？和解协议无效或可撤销的标准应当符合《合同法》中规定的严格适用条件，即《合同法》第52条中规定的情形。

这个标准是很严格的，不能轻易认定执行和解协议无效或撤销。撤销需符合《合同法》中的撤销要件，存在重大误解，显失公平等情况。但若是公司作为主体，法律会假定公司是一个较理智的主体，以公司理解错误才提供担保为由要求撤销协议是很牵强的理由。

▼以物抵债约定需要注意的问题有哪些？

约定须具有可操作性，一旦无法完成转让或过户，则存在相应风险

首先，法院有权在执行过程中裁定以物抵债。在《民诉法》以及相关司法解释中对此有所规定，例如，流拍之后，申请执行人不同意作价，在一定条件下法院是可以直接作出以物抵债裁定的。凭借裁定，申请方可以前往相关部门办理过户。

上诉提到的，法院不得依据和解协议出具以物抵债裁定，是指当事人达成以物抵债和解协议的情况，法院不能依据该协议作出以物抵债裁定。法院认可的是协议本身的效力，但不保证债权人是否能够顺利地办理以物抵债的相关物权登记。例如，被执行人以房抵债，双方将房产作价，然后将以物抵债的意思表示写在和解协议中，但是签完和解协议之后这个房是否能够顺利办理过户？过户过程中所需要的一些相关的税费如何承担？这些问题需要双方要在协议里做安排。一旦出现了各种各样的原因不能顺利过户，法院对此不负责任。因为法院只是认可执行和解协议中的双方一致的意思表示，并非对权属是否能顺利过户进行确认。

由此产生的启发是，若站在申请执行人的角度，当被执行人声称要以某写字楼或其他的物权作为抵债时，一定要做好尽调。注意被执行人是否拥有物权，物权是否存在瑕疵，是否存在权利上的限制等问题。以写字楼为例，写字楼可能已被抵押，或存在一些其他的权利限制，甚至已经被法院依法查封了。若存在上述任一情形，以物抵债就毫无意义，因为现实中无法对此办理过户。因此，在实务中若涉及到以物抵债的内容，应提前做好尽调，首先要确认权属可行性。否则签订和解协议将毫无价值，会恢复执行人的判决，同时浪费大量时间。同时，还需要谨慎一些被执行人恶意利用这一点来拖延时间。

LCOUNCIL每月速递

本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2018年4月刊中《争议解决系列（一）执行和解、执行担保和仲裁裁决执行司法解释解析》

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整理：William

编辑 : Peggy